【編者按】

高級管理人員是私募基金管理人的經(jīng)營(yíng)管理者，是私募基金行業(yè)的從業(yè)人員，不僅是私募機構合規健康發(fā)展的基礎，也是行業(yè)實(shí)施行政監管、自律管理以及行業(yè)服務(wù)的重要對象。作為私募機構高管人員以及相關(guān)從業(yè)人員，應當依法取得基金從業(yè)資格，秉承誠實(shí)守信的職業(yè)操守，具備專(zhuān)業(yè)勝任能力，切實(shí)防范利益沖突，遵守相關(guān)競業(yè)禁止以及不得違規兼職等規定，做到勤勉盡責，恪盡職守，堅守職業(yè)道德，愛(ài)惜個(gè)人執業(yè)聲譽(yù)和誠信記錄。據統計，截至2020年底，基金從業(yè)人員注冊規模由2013年1.3萬(wàn)人增長(cháng)至75.63萬(wàn)人，已取得基金從業(yè)證書(shū)的有68.02萬(wàn)人，其中，在協(xié)會(huì )登記的私募基金管理人中注冊基金從業(yè)證書(shū)的有16.1萬(wàn)人。在自律管理中發(fā)現，個(gè)別從業(yè)人員通過(guò)主動(dòng)掛靠或者出借資格等方式掛名私募機構高管人員，有的私募機構高管人員任職期間未能勤勉履職且對于違法犯罪行為負有直接責任，有的私募機構高管人員離職后未及時(shí)變更協(xié)會(huì )登記的高管公示信息等，上述行為嚴重擾亂私募基金行業(yè)管理秩序，損害投資者合法權益，可能面臨監管處罰、紀律處分乃至于依法承擔相應民事、刑事責任。截至2020年底，協(xié)會(huì )共對99家私募基金管理人、101名基金從業(yè)人員作出紀律處分。

本期案例主要關(guān)于私募機構高管人員違法犯罪行為以及相應法律責任。為了持續提高基金行業(yè)治理水平和從業(yè)人員執業(yè)素養，協(xié)會(huì )將不斷總結高頻違規案例，緊密?chē)@行業(yè)機構、從業(yè)人員以及專(zhuān)業(yè)中介服務(wù)機構等法律主體以及不同案由等進(jìn)行選題，充分發(fā)揮以案說(shuō)法的教育警示作用，切實(shí)保護投資者合法權益，為從業(yè)人員敲響警鐘?；鹦袠I(yè)案例編寫(xiě)是項長(cháng)期重要工作，離不開(kāi)行業(yè)各方專(zhuān)業(yè)力量支持和參與，希望行業(yè)專(zhuān)家以及專(zhuān)業(yè)機構踴躍提供相關(guān)案例稿件，共同推動(dòng)和引導基金行業(yè)合規健康發(fā)展，投稿郵箱：fundcase@amac.org.cn；聯(lián)系電話(huà)：（010）6657-5036。

【案情簡(jiǎn)介】
2014年3月，徐某伙同蔡某成立了A資本管理有限公司（簡(jiǎn)稱(chēng)“A公司”），2014年6月4日,在中國證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì )（簡(jiǎn)稱(chēng)“協(xié)會(huì )”）登記為私募基金管理人，由徐某擔任該私募基金管理人的法定代表人，蔡某擔任合規風(fēng)控負責人。在資金募集的籌備過(guò)程中，徐某聯(lián)系了某國有銀行支行大堂經(jīng)理高某，商定由高某負責提供客戶(hù)并募集資金，約定以吸收資金總量的2.5%作為高某的提成比例。此后，徐某分別在2014年4月11日、5月5日注冊成立兩個(gè)有限合伙企業(yè)，作為基金項目運營(yíng)載體，上述兩個(gè)有限合伙企業(yè)未作為私募基金產(chǎn)品在協(xié)會(huì )依法備案。隨后，徐某以投資某市某貿易公司、某市某醫療器械公司為名，虛構《A公司—某煤炭公司供應應收賬款項目投資資金》《A公司—醫療產(chǎn)業(yè)投資資金》等投資項目，以支付高額利息為誘餌，向黃某等12名自然人投資者非法募集資金2533萬(wàn)元人民幣。
在完成私募基金管理人登記后，由于A(yíng)公司未在協(xié)會(huì )規定期限內備案完成首只私募基金產(chǎn)品，2016年5月，協(xié)會(huì )依法注銷(xiāo)A公司私募基金管理人登記并予公告。截至A公司及相關(guān)涉案人員被公安機關(guān)立案偵查時(shí)，徐某已退還部分資金，最終仍有1,408.1萬(wàn)元人民幣無(wú)法歸還。
2019年6月29日，某市中級人民法院作出一審刑事判決，認定A公司法定代表人徐某犯集資詐騙罪，判處有期徒刑十五年，并處罰金人民幣三十萬(wàn)元。對于蔡某、高某等另行立案追究刑事責任。徐某對一審刑事判決不服并提出上訴。省高級人民法院經(jīng)審理后，認定一審法院關(guān)于徐某“以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數額特別巨大，嚴重損害社會(huì )公眾利益，擾亂國家金融管理秩序的行為已構成集資詐騙罪”的判決結果并無(wú)不當，原審判決認定事實(shí)清楚，定罪準確，量刑適當，審判程序合法，依法作出裁定，駁回上訴，維持原判。

【案例評析】
本案中，徐某、蔡某等伙同國有金融機構工作人員，假借私募基金名義從事非法集資活動(dòng)，面臨嚴厲刑事制裁，違法犯罪行為具有典型性，該案對于從業(yè)人員具有教育警示意義。結合本案內容，主要從集資詐騙罪犯罪構成要件以及刑事責任承擔等方面進(jìn)行簡(jiǎn)要評析：

一、集資詐騙罪有關(guān)法律規定及犯罪構成要件
《刑法》原第一百九十二條對于集資詐騙罪構成要件以及不同情形下刑罰處罰檔次進(jìn)行規定，“以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬(wàn)元以上五十萬(wàn)元以下罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處五萬(wàn)元以上五十萬(wàn)元以下罰金或者沒(méi)收財產(chǎn)?！?
考慮到非法集資犯罪形勢日益嚴峻，作為高發(fā)的涉眾型犯罪活動(dòng)，具有參與人數多、分布地域廣、影響范圍大等特點(diǎn)，嚴重危害社會(huì )經(jīng)濟秩序穩定，應當與時(shí)俱進(jìn)地完善基礎法律制度。2020年12月26日，第十三屆全國人大常委會(huì )第二十四次會(huì )議表決通過(guò)了刑法修正案（十一），進(jìn)一步加大對于非法集資類(lèi)犯罪活動(dòng)，特別是集資詐騙行為的懲治力度，該修正案將于2021年3月1日正式生效。
該修正案將《刑法》原第一百九十二條修改為，“以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數額較大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處七年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財產(chǎn)。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰?！鄙鲜鲂薷闹饕兓谟冢阂皇菍⒈咀镌邢揞~罰金制結構修改為無(wú)限額罰金制模式，取消集資詐騙罪最高五十萬(wàn)元罰金刑的上限限制；二是在犯罪成立基本情形下，明確法定最低刑為三年有期徒刑，提高該等情形下法定最高刑，由原來(lái)的五年提高至七年有期徒刑，將數額巨大或者有其他嚴重情節情形下的法定最低刑提高至七年有期徒刑，將法定最高刑提高至無(wú)期徒刑，并吸收了數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的情形；三是將本罪涉及的單位犯罪由在《刑法》第二百條集中規定改為作為第一百九十二條第二款單獨規定，并明確罰則，同時(shí)，銜接適用本條第一款，以期達到加重處罰的效果。
對于集資詐騙罪犯罪構成要件，本罪侵害客體主要是公私財產(chǎn)所有權和國家金融管理制度，單位和自然人都可以作為犯罪主體，在客觀(guān)要件方面，主要表現為行為人必須實(shí)施使用詐騙方法非法募集社會(huì )資金且數額較大的行為，而是否構成本罪關(guān)鍵在于主觀(guān)要件是否“以非法占有為目的”，這是與非法吸收公眾存款罪進(jìn)行區分的關(guān)鍵因素?！耙苑欠ㄕ加袨槟康摹笔侵感袨槿嗽谥饔^(guān)上具有將所募他人資金占為己有的目的，《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋[2010]18號）第四條列舉了主要認定情形，包括且不限于集資后由于不用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)與籌集資金規模明顯不成比例致使集資款不能返還、肆意揮霍集資款致使集資款不能返還、攜帶集資款逃匿、將集資款用于違法犯罪活動(dòng)、抽逃或轉移資金、隱匿財產(chǎn)以及逃避返還資金等。
本案中，徐某等虛假設立投資項目，以支付高額利息為誘餌，通過(guò)國有金融機構工作人員高某以及A公司業(yè)務(wù)人員向不特定對象宣傳推介，非法募集資金2533萬(wàn)元，主要用于借新還舊以及個(gè)人消費支配，致使集資款不能返還，符合本罪構成要件，符合“數額特別巨大”相關(guān)追訴標準，依法應予追究刑事責任。至于A(yíng)公司是否構成單位犯罪，根據《刑法》以及《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》等規定，“個(gè)人為進(jìn)行非法集資犯罪活動(dòng)而設立的單位實(shí)施犯罪的，或者單位設立后，以實(shí)施非法集資犯罪活動(dòng)為主要活動(dòng)的，不以單位犯罪論處，對單位中組織、策劃、實(shí)施非法集資犯罪活動(dòng)的人員應當以自然人犯罪依法追究刑事責任?！北景钢?，A公司設立后，主要被徐某等用于實(shí)施非法集資犯罪活動(dòng)，因此，法院判定以徐某等自然人犯罪論處，不構成單位犯罪。

二、對于非法集資刑事案件“寬嚴相濟”的刑事政策
在堅持罪責刑相適應基礎上，為了更好體現刑法謙抑性，發(fā)揮法律教育、指引、預防犯罪等作用，在辦理非法集資刑事案件中，國家采取“寬嚴相濟”的刑事政策。根據《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》等規定，“辦理非法集資刑事案件，應當貫徹寬嚴相濟刑事政策，依法合理把握追究刑事責任的范圍。要根據行為人的客觀(guān)行為、主觀(guān)惡性、犯罪情節及其地位、作用、層級、職務(wù)等情況，綜合判斷行為人責任輕重和刑事追究的必要性。重點(diǎn)懲處非法集資犯罪活動(dòng)組織者、領(lǐng)導者和管理人員。對于涉案人員積極配合調查、主動(dòng)退贓退賠、真誠認罪悔罪的，可以依法從輕處罰；其中情節輕微的，可以免除處罰；情節顯著(zhù)輕微、危害不大的，不作為犯罪處理?！?
本案中，作為A公司法定代表人的徐某在實(shí)施犯罪行為過(guò)程中是主要發(fā)起人，屬于組織者、領(lǐng)導者及管理人員，案發(fā)后未能積極主動(dòng)向投資者退贓退賠，導致仍有1400余萬(wàn)元資金無(wú)法歸還，給投資者造成巨大損失，最終被判處有期徒刑十五年并處罰金三十萬(wàn)元。徐某作為私募基金從業(yè)人員尤其是私募基金管理人的高管人員，由于從事違法犯罪活動(dòng)，最終受到法律制裁，對整個(gè)行業(yè)從業(yè)人員具有警示教育意義。
為了維護國家金融秩序穩定，維護投資者合法權益，國家嚴厲打擊各類(lèi)假借私募基金名義從事非法集資活動(dòng)的行為，基金從業(yè)人員應當自覺(jué)遠離非法集資活動(dòng)，遵守職業(yè)道德，防范職業(yè)風(fēng)險，堅守從業(yè)底線(xiàn)，樹(shù)立并珍惜良好職業(yè)形象與行業(yè)聲譽(yù)。

（本文由北京德恒律師事務(wù)所初雁南撰稿，中國證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì )法律部柯錚審校）

（文章來(lái)源：中國證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì )）